¿EXISTE EP EN EL CASO DE UNA FILIAL QUE TRABAJA PARA SU MATRIZ NO RESIDENTE?

Puesto que se trata de analizar las relaciones contractuales existentes entre una sociedad no residente y otra española, habrá que estar a lo dispuesto en el CDI, a fin de determinar si la sociedad no residente ejerce su actividad en España mediante un establecimiento permanente.

El artículo 5 del Convenio determina qué debe entenderse por establecimiento permanente:

1. A los efectos del presente Convenio, la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios en el que una empresa efectúe toda o parte de su actividad.
2. La expresión “establecimiento permanente” comprende en especial:
a) Las sedes de dirección;
b) Las sucursales;
c) Las oficinas
d) Las fábricas
e) Los talleres
f) Las minas, canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.
g) Las obras de construcción o de montaje cuya duración, exceda de doce meses.
3. El término “establecimiento permanente” no comprende:
a) La utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;
b) El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas;
c) El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa;
d) El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o recoger información para la empresa;
e) El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de hacer publicidad, suministrar información, realizar investigaciones científicas o desarrollar otras actividades similares que tengan carácter preparatorio o auxiliar, siempre que estas actividades se realicen para la propia empresa.4. Una persona que actúe en un Estado contratante por cuenta de una empresa del otro Estado contratante, salvo que se trate de un agente independiente comprendido en el párrafo 5, se considera que constituye establecimiento permanente en el Estado primeramente mencionado si tiene y ejerce habitualmente en este Estado poderes para concluir contratos en nombre de la empresa, a menos que sus actividades se limiten a la compra de bienes o mercancías para la misma.
5. No se considera que una empresa de un Estado contratante tiene establecimiento permanente en el otro Estado contratante por el mero hecho de que realice actividades en este otro Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro mediador que goce de un estatuto independiente, siempre que estas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.
6. El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante, o que realice actividades en este otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de otra manera) no convierte por sí sólo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra.”

Las actividades realizadas por la sociedad española para la no residente incluyen la fabricación de productos, con transmisión o no de materia prima, la distribución exclusiva de estos productos para España y terceros paises, su almacenaje y la logística necesaria para la distribución y el marketing.
La realización de estas actividades en España, contratadas por la entidad no residente, podría dar lugar a la existencia de un establecimiento permanente de esta sociedad en España si se cumplen determinadas condiciones, de acuerdo con la interpretación que realizan los Comentarios del artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE (MCODE).
En consecuencia, para determinar si existe establecimiento permanente en España se analizará:

 

Primero si se cumplen los requisitos del apartado 1 del artículo 5, es decir, si la sociedad no residente dispone en España de un lugar fijo de negocios en el que se realiza toda o parte de su actividad.

Posteriormente, se analizará si la sociedad no residente dispone en España de un agente dependiente en el sentido definido por el apartado 4 del artículo 5 del Convenio.

LUGAR FIJO DE NEGOCIOS
El párrafo 2 de los Comentarios al apartado 1 del artículo 5 determina, en general:

“2. El apartado 1 da una definición general de la expresión “establecimiento permanente” que contiene las características esenciales de este concepto a los efectos del Convenio; esto es, un situs diferente, un “lugar fijo de negocios”. El apartado define la expresión “establecimiento permanente” como un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. Así pues, las condiciones contenidas en esta definición son las siguientes:
- la existencia de un “lugar de negocios”; esto es, de instalaciones como, por ejemplo, un local o, en determinados casos, maquinaria o equipo;
- este lugar de negocios debe ser “fijo”; esto es, debe estar establecido en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia;
- la realización de las actividades de la empresa mediante este lugar fijo de negocios. Esto significa, normalmente, que las personas que de un modo u otro dependen de la empresa (el personal) realizan las actividades de la empresa en el Estado en que está situado el lugar fijo.”

El párrafo 4 de los Comentarios al mismo apartado 1 del artículo 5 determina cuando se considera que una empresa tiene a su disposición un determinado espacio, que puede dar lugar a la existencia de establecimiento permanente. Así dispone:

“4. La expresión “lugar de negocios” abarca cualquier local, instalaciones o medios materiales utilizados para la realización de las actividades de la empresa, sirvan o no exclusivamente a ese fin. (…) Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Así, el lugar de negocios puede estar constituido por un puesto dentro de un mercado o por determinado emplazamiento utilizado de manera permanente en un depósito aduanero (por ejemplo, para el almacenamiento de mercancías sujetas a derechos aduaneros). El lugar de negocios también puede encontrarse en las instalaciones de otra empresa. Este sería el caso, por ejemplo, de una empresa extranjera que tuviera permanentemente a su disposición determinados locales, o parte de ellos, pertenecientes a otra empresa.”

Si los productos terminados quedan almacenados hasta el momento del despacho en el almacén situado en las instalaciones de la sociedad española, resultando la sociedad española fabricante obligada a despachar los productos al lugar donde la sociedad no residente indique, haciéndose cargo de todos los gastos hasta ese momento, incluido el almacenamiento y manejo. En consecuencia, se considera que el local donde se almacenan los productos es de la sociedad española que presta un servicio de almacenaje, sin que lo deje a disposición de la sociedad no residente. En estas circunstancias no puede decirse que hay un local a disposición de la sociedad no residente.
Ahora bien, el contrato de fabricación determina que la sociedad no residente prestará asistencia, que puede incluir el análisis y posible mejora del proceso de fabricación. Por otra parte, la sociedad no residente está autorizada (por contrato) para inspeccionar los productos en cualquier momento durante el horario normal del negocio en la fabrica de la sociedad española.
Por su parte, en el contrato de distribución también se recoge el derecho de la sociedad no residente de tener acceso a los locales del distribuidor para inspección durante el horario normal de trabajo.
Si bien, el párrafo 4.2 de los Comentarios matiza:

“(…) La simple presencia de una empresa en cierto emplazamiento no implica necesariamente que este emplazamiento esté a disposición de la empresa. Sirven para ilustrar estos principios los siguientes ejemplos, (…)”

En este sentido, el párrafo 4.3 de los mismos Comentarios al artículo 5 recoge el siguiente ejemplo:

“Un segundo ejemplo es el de un empleado de una sociedad al que se autoriza, durante un período largo de tiempo, a utilizar un despacho en las oficinas centrales de otra sociedad (por ejemplo, una subsidiaria adquirida recientemente) con el fin de que se asegure de que esta última cumple con las obligaciones contractuales contraídas con la primera. En este caso el empleado realiza actividades asociadas al negocio de la primera sociedad y el despacho del que dispone en la sede de la segunda sociedad constituye un establecimiento permanente de su empleador, siempre que dicho despacho esté a su disposición durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para constituir “un lugar fijo de negocios” (véanse los párrafos 6 a 6.3) y que las actividades realizadas en dicho lugar no se limiten a las descritas en el apartado 4 del artículo.”

En este caso no parece que haya un empleado de la sociedad no residente desplazado a España, ni existe un lugar concreto a disposición de la sociedad no residente para realizar las labores de inspección que le otorgan los contratos.
En conclusión, es fundamental que la sociedad española realice su propia actividad independiente además de prestar servicios a la sociedad no residente. En este caso, en cuanto a la actividad de fabricación en concreto, siempre que se cumplan las circunstancias mencionadas:
- que la sociedad española realiza y organiza, con sus propios medios materiales y humanos, su propia actividad de fabricante, aunque sea con riesgos limitados (contratos de maquila en algunos casos);
- que la sociedad española fabrica por encargo para la sociedad suiza, pero también fabrica sus propios productos y para empresas ajenas al grupo;

 

AGENTE INDEPENDIENTE

Una vez determinada la inexistencia de un lugar fijo de negocios de la sociedad no residente en España, en las condiciones descritas, se analiza la posibilidad de que exista un establecimiento permanente en aplicación del artículo 5.4 del CDI.
A través del contrato de distribución firmado con la sociedad no residente, la sociedad española adquiere el derecho a distribuir en nombre y por cuenta propia los productos de la sociedad no residente en territorio español y terceros. Ahora bien, la sociedad española no adquiere la propiedad de los productos hasta que ha formalizado la orden de compra con el cliente final, por lo que el riesgo es bajo.
De acuerdo con los Comentarios al MCOCDE, en cuanto a los conceptos de agente dependiente e independiente, resaltaremos las siguientes cuestiones en cuanto a este caso:

“32. Las personas cuyas actividades pueden constituir un establecimiento permanente de la empresa son los “agentes por cuenta de la empresa” (agentes dependientes); esto es, las personas, empleadas o no, que no sean agentes independientes en los términos del apartado 6. (…). Tal solución debe reservarse a las personas que, por el alcance de sus poderes o por la naturaleza de sus actividades, implican a la empresa en actividades empresariales de cierta entidad en el Estado considerado. (…)”.

Pues bien, en este caso las actividades que realiza la empresa española coinciden exactamente con el objeto de la actividad de la sociedad no residente, es decir, la fabricación y distribución, fundamentalmente, de los mismos productos. Esta circunstancia es la que permite plantear si lo realizado por la empresa española implica a la empresa no residente en actividades en España.

“32.1 Además, la frase “poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa” no limita la aplicación del apartado a un agente que suscriba contratos literalmente en nombre de la empresa; el apartado se aplica asimismo a un agente que concluye contratos que son vinculantes para la empresa, aunque no se establezcan en nombre de la empresa. La ausencia de una participación activa de la empresa en las operaciones puede significar que ha delegado en un agente. Por ejemplo, se puede considerar que un agente posee el poder efectivo para concluir contratos cuando solicita y recibe los pedidos (sin formalizarlos) que son enviados directamente a un almacén en el que se efectúa la entrega de mercancías y cuando la empresa extranjera aprueba las operaciones de forma rutinaria.”

En este caso la empresa española actúa en nombre propio pero las órdenes de compra están sujetas a aprobación del proveedor, la sociedad no residente. En consecuencia, salvo que los hechos indicaran otra cosa, la actuación de la empresa española no parece por si sola vincular directamente a la empresa no residente en España al necesitar de su aprobación expresa.
En cuanto a la definición de agente independiente, el párrafo 36 de los Comentarios indica: 

“Una empresa de un Estado contratante, que realice operaciones empresariales por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, no puede someterse a imposición en el otro Estado contratante por razón de tales operaciones si el agente actúa en el ejercicio normal de su actividad (véase el párrafo 32 anterior). (…)”

De acuerdo con el párrafo 37 y el 38 de los Comentarios:

“Las disposiciones del apartado 6 sólo serán aplicables a una persona y, por consiguiente, esta última no constituirá establecimiento permanente de la empresa por cuya cuenta actúe, si:
a) es independiente de la empresa, jurídica y económicamente, y
b) actúa en el ejercicio normal de su actividad cuando lo hace por cuenta de la empresa.

38. La independencia de una persona en relación con la empresa representada dependerá del alcance de sus obligaciones con la empresa. Si las actividades empresariales que la persona realiza para la empresa están sometidas a instrucciones detalladas o a un control global, esta persona no puede considerarse independiente de la empresa. Otro criterio importante consistirá en determinar si el riesgo empresarial debe ser soportado por la persona o por la empresa que representa.”

En el caso aquí analizado, existe independencia jurídica, igualmente, parece que existe independencia económica dado que la sociedad española actúa en el ejercicio normal de su propia actividad y que no esta sometida a más instrucciones o controles que los necesarios en este tipo de actividad.
En este mismo sentido se expresa el párrafo 38.6 de los Comentarios:

“El número de empresas que el agente representa es otro factor a tener en cuenta para determinar la dependencia de dicho agente. (…) No obstante, este hecho no es determinante por sí solo. Deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias para determinar si las actividades del agente constituyen un negocio autónomo que él dirige y en cuyo marco asume los riesgos, percibiendo una remuneración por la utilización de sus competencias y conocimientos empresariales.”

En resumen, la sociedad española realiza en España su propia actividad de fabricación y de distribución en nombre propio. La actividad que desarrolla es de bajo riesgo, salvo cuando se trata de sus propios productos, y con una remuneración de mercado. Estas actividades se realizan con su propio personal y activos materiales y realizando su propia organización de la forma en que debe realizarse cada actividad.
En estas condiciones se considera que se trata de una empresa independiente que actúa en el ejercicio normal de su actividad y, en consecuencia, no actúa como establecimiento permanente de la sociedad no residente.
Todo ello, siempre que las facultades concedidas a la sociedad consultante en los contratos, de vigilancia para cumplir estándares de calidad, y de asistencia a apoyo en la fabricación o la distribución, no suponga en la práctica un control sobre la forma de realizar su actividad.

Consideraciones finales
Si resultara, tal como parece desprenderse de los hechos descritos, que la sociedad española realiza su propia actividad de forma independiente, no se podría llegar a considerar la existencia de establecimiento permanente en España.
Si, por el contrario, se observara que una parte esencial de las funciones de fabricación y comerciales que constituyen el objeto de la sociedad no residente tienen lugar en territorio español por medio de un entramado operativo controlado por ella en la sociedad española, podría determinar la existencia de un establecimiento permanente con coherencia económica y geográfica, quedando comprometidos en el establecimiento permanente los ingresos obtenidos en España.