Durante lo que llevamos de 2012 han tenido lugar dos manifestaciones de la Administración Tributaria (nota 1/2012 de la AEAT y la consulta vinculante de la DGT V0879-12) que permiten intuir, en principio y al margen de actuaciones individuales, cual va a ser la postura de la Administración a la hora de someter a gravamen las remuneraciones que perciban los socios personas físicas de las sociedades en las que participan. Impactando, así mismo y de forma directa, en otras dos figuras impositivas, el Impuesto sobre el Valor Añadido y el Impuesto sobre Sociedades.
Veamos las diferentes situaciones:
A) Socios que a su vez son miembros del Consejo de Administración.
En este caso, como viene definido en la LIRPF, la remuneración que reciban los administradores tienen la consideración de rendimientos del trabajo, pero no incluida en el concepto general, sino en la categoría específica de retribuciones a los órganos de administración (artículo 17.2 letra e).
Lo importante ahora, es que se extiende dicha calificación a las remuneraciones que pudiera percibir el socio en su condición, además de adminstrador, de alto directivo o gerente. Resultando de ello, que la actividad directiva queda subsumida en la de administrador, y calificándose como de naturaleza mercantil y no laboral, independientemente de la existencia o no de un contrato de trabajo para aquella actividad desempeñada por el socio al margen de su condición de administrador.
Las consecuencias de ello son:
1) Las remuneraciones que perciba el socio en su condición de gerente o alto directivo, se deberán someter a retención del 35% (42% en 2012 y 2013), al quedar asimiladas a la de retribución de los órganos de administración (artículo 101.2 LIRPF).
2) Para que la remuneración del socio como gerente/alta dirección sea deducible en sede de la sociedad, es necesario que dicha actividad y remuneración figuren especificamente en los estatutos de la sociedad. A tal efecto recuérdese que la doctrina del TS (21 de abril de 2005 y 13 de noviembre de 2008) establece que para que sea deducible el gasto por la retribución de los Administradores, ésta debe figurar en los estatutos de la Sociedad. En consecuencia, al asimilarse la condición de gerente/alto directivo a la de Administrador, la obligación se extiende a la actividad gerencial o ejecutiva.
B) Socios que prestan sus servicios a una sociedad, distintos de los propios de los miembros del órgano de administración.
La AEAT reconoce que la concurrencia de la doble condición de administrador y socio de la entidad no afecta a la calificación de los rendimientos derivados de la prestación de servicios a la entidad al margen de su condición de administrador.
La cuestión que se suscita y que la nota pretende aclarar es si las retribuciones que perciba el socio por esos servicios tienen la consideración de rendimientos del trabajo, o por el contrario son resultado de actividades económicas, independientemente de la existencia de un contrato laboral.
La postura de la AEAT es por eliminación, de tal manera que si no es configurada como actividad económica, será calificada como rendimiento del trabajo. A tal efecto, si concurren en el socio, de manera conjunta, la ordenación por cuenta propia y de disponer de medios de producción en sede del socio, se estará ante una actividad económica. A falta de alguna de ellas, se estará ante un rendimiento del trabajo.
Según la nota, en los casos de socios con porcentajes de participación en el capital inferiores al 50%, se pueden obtener rendimientos del trabajo y de actividades económicas, indistintamente. La calificación concreta de las rentas se realizará por el órgano competente, analizando caso a caso. Por el contrario, si el socio participa en un 50%, debe inferirse que el socio lleva a cabo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción (véase consultas al respecto V1492-08, V0918-09 y V0179-09).
Junto a la ordenación por cuenta propia, es preciso que existan medios de producción (capital y trabajo, o de uno solo de estos factores) en sede del socio, aspecto este último que también será analizado caso a caso por los órganos competentes, pero se presupone por la AEAT, que en el caso de servicios profesionales (abogacía, asesoría, servicios de arquitectura, medicina…) el principal medio de producción reside en el propio socio, esto es, en la propia capacitación profesional de la persona física que presta los servicios, considerando que los medios materiales necesarios para el desempeño de sus servicios proporcionados por la entidad son de escasa relevancia frente al factor humano.
Consecuencias:
1) En caso de socios no profesionales y porcentaje inferior al 50%, es conveniente la existencia de un contrato de trabajo con especificación detallada de las condiciones del mismo. Si el cargo de administrador es gratuito, no está demás indicar en los estatutos que el socio percibirá una retribución diferente de la de su condicion de administrador.
2) En el caso socios profesionales sería conveniente configurar la relación con la sociedad en que se participa, como de actividad económica, facturando el socio por dicho concepto a la sociedad con su correspondiente IVA, y sujetándola a la retención 19% (21% en 2012 y 2013).
De esta manera estaríamos en situación de evitar futuros conflictos con la Administración tributaria, por lo menos, hasta que tenga lugar una nueva interpretación.
